2011年国家司法考试试卷四答案

（仅供参考）

    一、（本题9分）

    1、张某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪（1分）。

    2、郭某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪（1分）。

    3、张某和郭某是非法拘禁罪、拐卖妇女罪的共同犯罪人（1分）。二人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚（1分）。

    4、郭某和张某拐卖妇女罪应适用不同的法定刑（1分），其中张某按拐卖妇女罪的基础法定刑量刑，郭某奸淫被拐卖的妇女，法定刑升格（1分）。

    5、陈某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪和盗窃罪（1分），应当数罪并罚（1分）。

    6、陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪，由于他中途自愿将被害人放回家，属犯罪中止，可以不追究该罪的刑事责任（1分）。

    二、（本题11分）

    本刑事附带民事诉状存在下列问题：

    1、基本情况部分存在的问题是：

    未写明原告和被告在刑事诉讼中的地位。正确的写法是，在原告的基本情况后面加上“系田某故意伤害案的被害人”，在被告的基本情况后面加写“系田某故意伤害案的被告人”（1分）。

    2、请求事项部分存在的问题有：

    （1）对医疗费、误工损失费和伤残补助费没有写明具体的赔偿数额，因此不符合必须写明具体的诉讼请求的法律要求（1分）。

    （2）房屋采光被挡不是由于被告的犯罪行为所引起的，不属于刑事附带民事诉讼的请求范围（1分），应另行提起民事诉讼，因此，一并要求法院判处被告拆除挡光建筑的请求不合适（1分）。

    （3）根据刑事诉讼法第77条的规定，刑事附带民事诉讼只解决物质损失的赔偿问题，因此，本诉状中要求被告赔偿精神损害费的请求也是不合适的（1分）。

    3、事实和理由部分存在的问题是：

    对于损失的具体数额没有叙述。应当具体写明共花去医疗费多少元，造成误工损失费多少元，后期继续治疗及伤残补助估计多少元（1分）。

    4、结尾部分存在的问题有：

    （1）没有写明起诉的法律依据，应当写明：“依据刑事诉讼法第××条、民法第××条、民事诉讼法第××条的规定，向贵院……”（1分）。

    （2）没有写明本诉状的致送法院，应当写明“此呈四方区人民法院（1分）。

    （3）具状人不应当写诉讼代理人，而应当写原告苗某，因为在诉讼过程中，诉讼代理人应当以原告的名义进行诉讼活动（1分）。

    （4）本诉状中没有附注起诉状份数和相关证据目录（1分）。正确的写法是，在具状人之后写明：

    附：

    （1）刑事附带民事诉状×份

    （2）证人××的证言

    （3）××医院的诊断证明书

    （4）××医院的医药费收据×张

    （5）原告的工资证明一份

    （6）××司法鉴定室的鉴定结论一份

    （1分，写出两项以上得分，两项以下不得分）

    三、（本题7分）

    1、因张某的救助行为使二者之间发生无因管理关系（1分）。

    2、应当由女子偿付（1分），因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失；答“此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用”亦可。（1分）

    3、能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用（1分）。

    4、由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生的正当债务有清偿之义务。或答由张某偿付。因该款系张某所借，基于合同的相对性原理（1分）。

    5、不能。因为无因管理是无偿性的（1分）。

    6、不应赔偿。因为此系在紧急情况下无过失造成（1分）。

    四、（本题11分）

    1、应向乙公司主张违约责任（1分）。

    2、没有侵犯M软件的出租权（1分），因为该软件不是租赁合同的主要标的（1分）。

    3、应以丙大学为被告（1分）。

    由乙公司所在地的基层人民法院管辖（1分）。

    4、乙公司的行为构成商标侵权行为（或“假冒和反向假冒行为”，或侵权注册商标专用权行为，或侵犯商标权行为，或侵权行为）（1分）。甲公司、戊公司、某外国企业和李某均可作为原告起诉乙公司（1分）。

    5、有权双倍索赔（1分）。因乙公司的销售行为构成欺诈，欺诈不以产品的质量问题为构成要件（1分）。

    6、不能（1分）。因为赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，并且李的赠与没有附义务，也不存在李故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形（1分）。

    五、（本题11分）

    1、丁的专利技术出资超过公司注册资本的20％，不符合法律规定（1分）；戊不能以劳务出资（1分）。

    2、符合（1分）。股东人数较少、规模较小的有限责任公司可以不设董事会和监事会（1分）。

    3、属公司（或法人）分立（1分）。分立前饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任（1分）。

    4、应经过其他股东过半数同意（1分）；其他股东在同等条件下有优先受让权（或购买权）（1分）。

    5、A银行可以饮料公司和保健品厂为共同被告，也可以饮料公司或保健品厂为被告（1分）。因为饮料公司和保健品厂对分立前的债务承担连带责任（1分）。

    6、B公司可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权（1分）。

    六、（本题13分）

    1、不能（1分）。因为太阳公司分别与月亮公司和环球公司签订了合作开发合同，太阳公司与环球公司签订的合同其仲裁条款对月亮公司无效，月亮公司不是该仲裁协议的主体（1分）。

    2、不能（1分）。因为本案虽然存在两个有联系的合同关系，在仲裁裁决书生效后环球公司与诉讼案件的处理已无法律上的利害关系，它与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决所确定。本案不能形成有独立请求权的第三人，也不能形成无独立请求权的第三人（1分）。

    3、合法（1分）。因为仲裁法规定当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请（1分）；仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出（1分）。

    4、能（1分）。因为合同是否有效取决于该合同是否具备法定的有效要件，关于同一项目的两份合同只要都具备有效要件，可以同时有效，但只能履行其中一份合同（1分）。

    5、无权（1分）。因为只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决，月亮公司不是仲裁案件的当事人（1分）。

    6、能免除（1分）。已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明（1分）。

    七、（本题8分）

    1、乙公司具有提起行政诉讼的原告资格，或乙公司有权对恢复专利权的行政行为提起行政诉讼（1分）。因为专利局恢复甲公司的专利权对乙公司将要或必然产生损害，乙公司与恢复专利权的行政行为具有法律上的利害关系或法律上的权利义务关系（1分）。

    2、乙公司于2002年4月提起行政诉讼已经超过起诉期限（1分）。因为乙公司自从2001年3月1日起已经知道或者应当知道提起行政诉讼的诉权或起诉期限，按照行政诉讼法及最高人民法院司法解释的规定，原告的起诉期限为三个月，从知道或者应当知道具体行政行为作出之日起计算，从知道具体行政行为内容之日起最长不超过两年（1分）。

    3、对专利复审委员会决定不服的，专利申请人或宣告专利权无效请求人可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉（2分）。

    4、被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”的观点（说法、主张）不成立（1分）。因为按照依法行政原则中职权法定的要求，行政行为必须有明确的法律授权。由于法律对被告没有恢复专利权的授权，所以其行为不属于合法的行政自由裁量行为（1分）。

    八、（本题30分）

    本题的评分标准为：

    1、运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由（18分）。

    2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确（8分）。

    3、答题文体不限，字数要求800－1000字（4分）。